Docente di Diritto penale
Preside della Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Bologna

Nuove problematiche del diritto penale

1. Le tematiche che costituiscono l’oggetto del Forum [l’esecuzione penale e i diritti delle persone sottoposte a misure restrittive della libertà personale] sono molteplici e coinvolgono diversi approcci disciplinari: criminologico, sociologico, costituzionalistico e penalistico. Per ragioni di spazio intendo svolgere soltanto brevi riflessioni su alcuni aspetti del diritto penale contemporaneo.

Nella storia della moderna scienza criminale ricorre di frequente la parola «crisi». A mio avviso, questo rilievo non deve sorprendere perchè l’evoluzione del diritto penale rappresenta il prodotto di un continuo stato di “tensione” tra prevenzione e garanzia; è il risultato di un equilibrio perennemente instabile tra l’istanza di difesa sociale ed il rispetto del diritto individuale.
Ma, nei tempi attuali, si sono aggiunti nuovi fattori di disorientamento. In particolare, il penalista italiano vive una stagione di difficile interpretazione: da un lato, prevale un certo disincanto in ordine alla forza dell’approccio costituzionalistico al diritto penale; dall’altro, le risorse del dibattito politico non rendono agevole investire su un disegno di riforma razionale del sistema penale.

2. Di fronte ad uno scenario così preoccupante, è opportuno soffermarsi a riflettere — in questa sede “non accademica” — sulle conquiste della scienza penalistica negli ultimi decenni. Occorre, soprattutto, essere pienamente consapevoli dell’importanza del consenso raggiunto riguardo all’idea-guida dello strumento penale come extrema ratio.
Il percorso che conduce ad un’effettiva valorizzazione di questo criterio — del dettame della sussidiarietà — non può essere tracciato in poche righe. Qui mi preme osservare che tale opera presuppone un consolidamento dei risultati raggiunti sul piano dei principi e su quello delle categorie che delineano il volto del moderno diritto penale.
Per ciò che riguarda il primo aspetto, è necessario salvaguardare ed estendere l’applicazione dei principi costituzionali in materia penale, siano essi di natura formale (legalità, riserva di legge etc.) o di natura sostanziale (offensività, colpevolezza etc.). In relazione alle categorie si deve optare per una ricostruzione tassativa in grado di riflettere la preesistente dimensione empirica che caratterizza alcune nozioni fondamentali della parte generale del diritto penale (ad es., imputabilità, dolo etc.).

3. Nell’ambito dei due livelli appena descritti, si coglie invece una tendenza di segno opposto, che va contrastata con energia. In estrema sintesi, mi limito a proporre due esempi particolarmente significativi e “in presa diretta” con il dibattito parlamentare.

3.1. Sul piano dei principi, si pensi alla problematica — invero assai complessa — della procreazione medicalmente assistita. L’invocazione dei più moderni canoni di politica criminale non sembra efficace nei confronti del perdurante appello ad una copiosa previsione di disposizioni incriminatrici.
Viceversa, nella disciplina delle nuove tecnologie riproduttive (in vivo/in vitro; omologhe/eterologhe) si dovrebbe optare per una “tendenziale” rinuncia al diritto penale, in quanto la naturalità della procreazione non trova riscontro nella scala dei beni di rilevanza costituzionale. Ciò significa che il diritto penale di uno stato laico e secolarizzato, in assenza di valori meritevoli di protezione penale, deve rispettare le decisioni e le diverse opzioni procreative dei soggetti coinvolti nelle procedure di fecondazione assistita.

[Il testo di legge in materia di procreazione medicalmente assistita] si muove nella direzione opposta da quella appena indicata. L’introduzione di un divieto assoluto delle tecniche di PMA eterologa — con il corollario “irrazionale” di incentivare il “turismo procreativo” — assume, ad esempio, il significato di un’interferenza ingiustificata in scelte la cui valutazione dipende dall’universo delle convinzioni morali e religiose degli aspiranti genitori. Il tentativo del legislatore di predisporre una disciplina penale della fecondazione in vitro — al fine di risolvere il problema degli embrioni soprannumerari — finisce per trascurare le esigenze di tutela della salute della donna, che può essere messa in pericolo dal ripetersi dei prelievi.

Insomma, per ciò che riguarda le metodiche di procreazione medicalmente assistita in quanto tali, si può prevedere una “regolamentazione” di tipo punitivo. Una soluzione “sanzionatoria” dovrebbe, invece, essere adottata soltanto nelle ipotesi in cui vengono in considerazione oggetti di tutela compatibili con il principio di laicità e con quello di offensività. In questi casi appare assolutamente legittima l’introduzione di nuove figure di reato — si fa riferimento alla necessità di sanzionare penalmente lo sfruttamento commerciale od industriale degli embrioni; ovvero la loro produzione per fini diversi dalla procreazione; la scissione embrionaria precoce, la clonazione e l’ectogenesi a fini procreativi, nonchè la produzione di ibridi o chimere e gli impianti interspecifici —, nella prospettiva auspicabile che la prassi legislativa si ispiri realmente al dettame della sussidiarietà.

3.2. Il secondo esempio che riteniamo emblematico dell’odierna “questione criminale” concerne il diritto penale minorile. Tale ambito costituisce, a mio avviso, un significativo “banco di prova” dei rapporti che legano i principi (in particolare, quello di rieducazione della pena) e le categorie (l’imputabilità nelle diverse classi di età previste dal codice penale).
Nella seduta del 1 marzo 2002 il Consiglio dei Ministri ha approvato il testo di due disegni di legge riguardanti la giustizia minorile civile e penale. Il provvedimento concernente le «Modifiche alla composizione ed alle competenze del Tribunale per i minorenni» ritiene necessario contrastare «il succedersi di episodi di criminalità minorile, anche di notevole allarme sociale» (Relazione illustrativa) accentuando una risposta di tipo punitivo, che prevale su interventi risocializzanti.

Le modifiche che esprimono in maniera evidente questa filosofia “retributiva” nei confronti della devianza minorile sono molteplici e destano, a mio avviso, forte preoccupazione. Esaminiamole, sia pure a grandi linee.
Per ciò che riguarda la ricomposizione del collegio giudicante si prevede una riduzione della componente onoraria, vale a dire del ruolo degli esperti “esterni”: cultori di psichiatria, psicologia, pedagogia. Come appare evidente, tale proposta finisce per disconoscere l’importanza del contributo delle scienze psicopedagogiche nella valutazione della maturità del minore ultraquattordicenne autore di un fatto illecito. La mancata valorizzazione della dimensione empirica del concetto di imputabilità del minore rappresenta una pericolosa semplificazione, che non può di certo contribuire alla diminuzione del fenomeno della devianza minorile, come dimostra l’analisi storico-comparata.

Tra le altre proposte — esclusione della possibilità di disporre la sospensione del processo e la messa alla prova per l’autore di reati di particolare gravità; termini di custodia cautelare più severi per chi ha un’età compresa fra i 16 e i 18 anni; etc. — è opportuno soffermarsi sulla modifica del secondo comma dell’art. 24 del D.lg. 28 luglio 1989, n. 272. In breve: si prevede la possibilità che il giudice disponga, quando il soggetto ha compiuto il diciottesimo anno di età, di scontare la pena detentiva negli istituti per adulti. Ovviamente, il rigorismo che ispira la filosofia della riforma rischia di vanificare il programma trattamentale, ampliando i “tipi d’autore” destinati all’esecuzione carceraria.

4. Di fronte ad un quadro così allarmante occorre sforzarsi di delineare i compiti della scienza penalistica, che non può limitarsi ad invocare la rigorosa applicazione dei principi costituzionali. Il criterio del diritto penale come ultima ratio deve essere oggetto di verifiche e sorretto da nuove consapevolezze: gli esempi che abbiamo prescelto dimostrano in maniera evidente le attuali difficoltà di neutralizzare le irrazionalità della politica criminale.
A questo punto, non è possibile analizzare le proposte e i diversi percorsi di riforma che si possono intraprendere per affrontare la crisi “postmoderna” del diritto penale. Le dimensioni dell’intervento rendono preferibile riflettere esclusivamente su un profilo, che ritengo comunque di fondamentale importanza. Vale a dire: il ruolo che deve svolgere lo studioso contemporaneo di diritto penale, allo scopo di non affidare la questione criminale ad istanze meramente “simboliche” — mediatiche ed elettorali — prive di un controllo razionale.
Si tratta, a mio avviso, di compiere sforzi nuovi e consistenti al fine di superare il tradizionale isolamento del cultore di diritto penale. In tale prospettiva, non ritengo più sufficiente un modello “integrato” di scienza penalistica in grado di verificare le elaborazioni teoriche nella realtà processuale e di recepire le istanze critiche della criminologia.

Nella società postindustriale “del rischio” occorre progettare qualcosa di più e di diverso: si deve costruire un modello “aperto e condiviso” di scienza penalistica, che chiede l’ausilio e reclama l’assunzione di responsabilità anche di studiosi di altre discipline. In modo necessariamente schematico, segnalo che l’”apertura” e la “condivisione” devono avvenire in quattro direzioni, per recuperare alle discipline penalistiche il carattere di scienze umani e sociali, anzichè di strutture concettuali meramente formali.

a) Il penalista deve collaborare con i cultori degli altri rami dell’ordinamento giuridico. In particolare, il richiamo ad un uso parsimonioso della pena richiede un’intensa cooperazione con gli studiosi del diritto amministrativo e del diritto civile, per individuare soluzioni sanzionatorie efficaci ed alternative a quella criminale. Di frequente prese di posizione ideologiche a favore dell’assoluta liceizzazione di condotte pericolose — nei confronti di beni giuridici meritevoli di tutela — “preparano il terreno” ad (“inevitabili”) risposte incentrate sulla repressione penale.
Riprendiamo il caso della procreazione medicalmente assistita. Se lo studioso di diritto civile o di diritto amministrativo non si occupa del profilo sanzionatorio — che si estende dalle sanzioni disciplinari a quelle non detentive extrapenali — si configura una situazione di totale liberalizzazione dell’accesso alle tecnologie riproduttive (ad esempio, l’assenza di limiti alla donna single, in età avanzata, alle forme di fecondazione post mortem, etc.). Un simile atteggiamento “astensionistico” prelude, di regola, all’impiego delle «armi pesanti» e, paradossalmente, meno costose: quelle penali (assai poco “intelligenti”).
Insomma, soltanto un confronto serrato con le altre discipline giuridiche consente di progettare — insieme —un modello integrato e più ampio di tutela, un diritto “sanzionatorio” allargato, dove si può ridurre in modo significativo lo spazio dello strumento penale.

b) È necessario che il penalista àncori la ricostruzione delle categorie del reato e della pena su solide basi verificabili sul piano empirico-criminologico. Il secondo “abito” che il cultore delle discipline penalistiche deve indossare è quello di attento ed instancabile osservatore dei contributi delle scienze umane, sociali e statistiche (dalla psicologia alla medicina; dalla sociologia giuridica all’epidemiologia; dalla scienza della valutazione del rischio all’economia politica).
Il sapere empirico dovrebbe sorreggere sempre le proposte di riforma elaborate dallo studioso di diritto penale. A ben vedere, proprio il superamento della tradizionale ostilità delle scienze criminali alle verifiche empiriche può costituire un passaggio decisivo per il perseguimento dell’obiettivo prioritario: e cioè l’affermazione del carattere rigorosamente sussidiario dell’utilizzo delle pene detentive.

c) La terza “giacca” dell’abbigliamento del penalista contemporaneo deve essere utilizzata per le “trasferte”. Qualsiasi progetto di riforma deve essere preceduto non soltanto da una profonda conoscenza della storia delle scienze criminali, ma anche da un metodo comparatistico che miri a comprendere come operino davvero gli altri sistemi penali in action.

d) Infine, il penalista contemporaneo deve attrezzarsi ad esaminare i concetti che caratterizzano la trasformazione “postmoderna” del diritto penale. A questo proposito, ritengo di particolare interesse la nozione di «dignità della persona umana», per il significato che essa riveste all’interno di tutte le discipline penalistiche (diritto penale; diritto processuale penale; diritto penitenziario; criminologia; medicina legale, etc.).
Il carattere astratto di tale nozione impone al penalista di segnalare i rischi di una tendenza alla “idealizzazione” degli oggetti di tutela penale (ad esempio: si devono incriminare tutte le tipologie di maternità surrogata — anche se la prestazione è gratuita e ispirata a ragioni di solidarietà — per salvaguardare la dignità della donna). Al contempo, però, le nuove forme di aggressione alla persona — dalle manipolazioni genetiche, alle varie forme di schiavitù nei confronti di donne, minori, stranieri — invocano una precisazione del contenuto di questa espressione.

Lo sforzo di conferire un’identità “storico-sociale” al valore della dignità umana deve avvenire nel rispetto dei principi di tolleranza e di pluralismo, evitando apriorismi ideologici. Il penalista deve affrontare tale opera di definizione, che può essere svolta in modo proficuo soltanto se il carattere di laicità del diritto penale viene affermato nell’ambito di un dialogo costruttivo con i diversi punti di vista etici e religiosi.
In definitiva, un modello “aperto e condiviso” di scienza penalistica pone in evidenza che l’applicazione del criterio dell’extrema ratio non è una questione di esclusiva pertinenza degli studiosi e degli operatori del diritto penale. Si tratta di un principio di civiltà che deve trovare attuazione tramite un incessante lavoro di ricerca, in cui risulta indispensabile il contributo delle diverse discipline culturali e scientifiche coinvolte nell’opera di regolamentazione della società.